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Kündigungsschutz für Schwangere gilt schon vor Arbeitsaufnahme

Das BAG hat entschieden, dass der Sonderkündigungsschutz für werdende Mütter bereits ab dem Abschluss des Arbeitsvertrages gilt (BAG, Urt. v. 27.2.2020 – 2 AZR 498/19). Der Kündigungsschutz beginnt nicht erst mit der tatsächlichen Arbeitsaufnahme.

Der zugrundeliegende Sachverhalt

Die Klägerin schloss mit dem Beklagten am 9./14.12.2017 einen Arbeitsvertrag. Darin vereinbarten die Parteien unter anderem, dass Beginn der Tätigkeit der 01.02.2018 sein sollte. Mit Schreiben vom 18.01.2018 teilte die Klägerin dem Beklagten mit, dass bei ihr eine Schwangerschaft festgestellt worden sei. Zudem sei wegen einer Vorerkrankung ein sofortiges Beschäftigungsverbot ausgesprochen worden. Mit Schreiben vom 30.01.2018 kündigte der Beklagte das Arbeitsverhältnis.

Argumente des Arbeitgebers

Der Arbeitgeber war der Auffassung, das Kündigungsverbot gem. § 17. Abs. 1 Nr. 1 MuSchG gelte erst ab der tatsächlichen Arbeitsaufnahme. Erst dann handle es sich um ein Arbeitsverhältnis. Deshalb habe er vorher noch wirksam kündigen können. Eine andere Auffassung würde einen Verstoß gegen seine Berufsausübungsfreiheit gem. 12 GG darstellen.

Begründung des BAG

Der Klägerin hat in allen Instanzen (ArbG Kassel, Urt. v. 3.5.2018 – 3 Ca 46/18, LAG Hessen, Urt. v. 13.6.2019 – 5 Sa 751/18) gewonnen. Ein effektiver Schutz von Schwangeren kann nur gewährleistet werden, wenn der Kündigungsschutz bereits ab Vertragsschluss gilt.

Arbeitsverhältnis ab Vertragsschluss

Laut dem Gericht besteht bereits dann ein Arbeitsverhältnis, wenn der Vertrag geschlossen worden ist. Auf die tatsächliche Arbeitsaufnahme kommt es nicht an. Denn bereits mit dem Vertragsschluss werden die wechselseitigen Verpflichtungen begründet, auch wenn diese erst später erbracht werden müssen.

Schutzzweck muss erreicht werden

Das Kündigungsverbot soll (werdende) Mütter vor dem Verlust des Arbeitsplatzes schützen. Dieses Ziel kann nur dann erreicht werden, wenn der Schutz auch schon vor der tatsächlichen Arbeitsaufnahme beginnt. Damit die Beschäftigung während bzw. nach der Schwangerschaft fortgesetzt werden kann, ist es notwendig, dass der Schutz nicht nur bei einer tatsächlichen Beschäftigung gegeben ist, sondern bereits davor.

Grundrechte des Arbeitgebers stehen nicht entgegen

Der Arbeitgeber mag hier in seinen Grundrechten eingeschränkt sein, namentlich in der unternehmerischen Freiheit. Diese Einschränkung ist aber gerechtfertigt. Denn Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) und insbesondere die Mutter (Art. 6 Abs. 4 GG) sind ebenfalls grundrechtlich geschützt. Eine Abwägung zwischen den Grundrechten der Schwangeren und den Grundrechten des Arbeitgebers fällt zugunsten der werdenden Mutter aus.

Worüber das BAG nicht entschieden hat

Das BAG hat im konkreten Fall keine Ausführungen zu einem Verstoß des Arbeitgebers gegen das allgemeine Gleichbehandlungsgesetz gemacht, weil die Klage schon wegen des Sonderkündigungsschutzes erfolgreich war. Nur am Rande wird erwähnt, dass die Kündigung auch nichtig sein könnte, weil sie gegen das Benachteiligungsverbot gem. § 7 AGG verstößt. Die Kündigung wurde offensichtlich wegen der Schwangerschaft ausgesprochen. Weil dieser “Grund” nur bei Frauen vorliegen kann, hat der Arbeitgeber hier die Klägerin wegen des Geschlechts benachteiligt.

Außerdem lässt die Entscheidung offen, ob eine Kündigung rechtmäßig wäre, wenn zum Zeitpunkt der Kündigung zwar eine Sonderkündigungsschutz vorliegt, aber zum Zeitpunkt der tatsächlichen Arbeitsaufnahme nicht mehr. Das wäre z.B. der Fall, wenn die Klägerin sich zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses in der Schutzfrist nach der Entbindung befand, der Zeitpunkt der Arbeitsaufnahme aber erst nach Ablauf dieser Frist wäre.

Kündigung wegen Corona?

Deutschland befindet sich seit zwei Wochen im Ausnahmezustand. Viele Unternehmen leiden unter Auftragseinbußen  oder dürfen Ihre Geschäfte nicht mehr öffnen. Die ersten Arbeitgeber haben  Kündigungen ausgesprochen. Aber ist die aktuelle Situation tatsächlich ein Grund, der den Arbeitgeber zur Kündigung berechtigt?

Betriebsbedingte Kündigung

Grundsätzlich ist es möglich, dass ein Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, wenn der Beschäftigungsbedarf für die Zukunft wegfällt. Aber genau hier liegt das Problem, das ein Arbeitgeber haben wird, wenn er eine Kündigung wegen Corona begründen muss: denn der Arbeitgeber muss im Streitfall beweisen, dass der Arbeitsplatz zukünftig dauerhaft nicht mehr zur Verfügung steht.

Kann eine Prognose gestellt werden?

Zum jetzigen Zeitpunkt (Stand: 28.03.2020) kann ein Arbeitgeber in der Regel nicht vorhersehen, wie sich die Situation weiterentwickeln wird. Deshalb wird er auch nicht sagen können, ob der Arbeitsplatz tatsächlich dauerhaft wegfällt oder er nur vorübergehend keine Beschäftigungsmöglichkeit hat. Nimmt man als Beispiel ein Einzelhandelsunternehmen, wird das leicht deutlich: derzeit dürfen die meisten Geschäfte nicht öffnen (außer natürlich Lebensmittelmärkte usw.). Ein Buchhändler benötigt die Arbeitskraft seiner Verkäufer daher derzeit nicht. Sobald das Verbot aber aufgehoben wird, besteht der Bedarf an Arbeitskräften wieder wie vorher.

Kündigung darf immer nur das letzte Mittel sein

Bevor ein Arbeitgeber eine Kündigung ausspricht, muss er immer prüfen, ob er diese mit anderen Maßnahmen abwenden kann. Was solche Alternativen sein können, hängt immer vom konkreten Arbeitsplatz ab. In der aktuellen Situation kommt insbesondere die Vereinbarung von Kurzarbeit, bis hin zu “Kurzarbeit Null”, in Betracht.

Staatliche Hilfe

Es muss auch berücksichtigt werden, dass der Staat der Wirtschaft hilft. Erste Maßnahmen wurden schon ergriffen, sowohl auf Bundes-, als auch auf Landesebene. Zudem haben Arbeitgeber, die wegen einer Anordnung nach dem Infektionsschuztgesetz (IfSG) Löhne weiterzahlen müssen, einen Erstattungsanspruch gegen den Staat. Arbeitgeber sollten dringend darauf achten, Personalkosten nicht in doppelter Hinsicht als Begründung anzuführen. Arbeitgeber könnten auf die Idee kommen, wegen den weiterlaufenden Personalkosten einerseits staatliche Förderung zu beanspruchen, gleichzeitig aber wegen dieser Belastung eine betriebsbedingte Kündigung auszusprechen.

Im Falle einer Kündigung

Wenn ein Arbeitgeber dennoch in der aktuellen Lage eine betriebsbedingte Kündigung ausspricht, sollten Arbeitnehmer diese dringend überprüfen lassen. Denn sollte die Kündigung sich tatsächlich nur auf eine geänderte Auftragslage oder gar die staatlichen Öffnungsbeschränkungen stützen, spricht vieles dafür, dass die Kündigung unwirksam ist.

§ 102 BetrVG – Sinn des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei Kündigungen

Die Reichweite der Beteiligungsrechte des Betriebsrates hängt maßgeblich von der zugrunde liegenden Maßnahme ab. Die Rechte des Betriebsrates reichen dabei von einem einfachen Anspruch auf Information, über Anhörungsrechte, Zustimmungsverweigerungsrechte bis hin zur zwingenden Mitbestimmung.

Die Mitwirkung des Betriebsrates bei Kündigungen

§ 102 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung angehört werden muss. Eine Kündigung die ohne vorhergehende Anhörung ausgesprochen worden ist, ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Der Betriebsrat kann der ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers widersprechen. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei also um ein sehr starkes Mitwirkungsrecht. Jedoch ist es auch so, dass der Widerspruch des Betriebsrats den Arbeitgeber nicht daran hindert, die Kündigung doch auszusprechen. Dies führt dazu, dass das Widerspruchsrecht auf den zweiten Blick in der Praxis oft als „zahnloser Tiger“ betrachtet wird. Dass dies nicht zutrifft, erkennt man, wenn man die Regelung im Kontext eines Kündigungsschutzverfahrens betrachtet.

Es lohnt ein Dritter Blick!

Dazu ist es wichtig, die Wirkung des Widerspruchs zu kennen. Gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat. Erhebt der gekündigte Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, so kann er vom Arbeitgeber verlangen, im Betrieb weiter beschäftigt zu werden, bis das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen worde ist.
Ein Kündigungsschutzverfahren kann mehrere Monate dauern, wenn es in höhere Instanzen geht, sogar Jahre. In der Regel endet die Kündigungsfrist vor Abschluss des Verfahrens. D. h. der gekündigte Arbeitnehmer erhält ab einem bestimmten Zeitpunkt im Verfahren (unter Umständen sogar noch vor dem Gütetermin) nicht mehr den vollen Lohn, sondern nur noch Arbeitslosengeld.

Der Arbeitnehmer befindet sich also in folgender Position:

  • sein Arbeitsverhältnis wurde gekündigt
  • er muss eine neue Stelle suchen
  • er führt ein gerichtliches Verfahren gegen seinen Arbeitgeber
  • nach Ablauf der Kündigungsfrist sinkt sein Einkommen auf 60 %
  • sämtliche laufenden Kosten (Miete, Nebenkosten, Versicherungen, usw.) müssen weitergezahlt werden.

Ein gekündigte Arbeitnehmer befindet sich also, kurz gesagt, in einer wirtschaftlichen und psychischen Drucksituation.

Stärkung der Position des Arbeitnehmers

Die meisten arbeitsgerichtlichen Verfahren werden nicht durch eine Entscheidung des Gerichts, sondern durch eine gütliche Einigung zwischen den Parteien beendet. Der Hauptgrund hierfür ist, dass beide Parteien das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortsetzen wollen, nachdem sie sich bereits gerichtlich auseinandergesetzt haben. Die Frage ist dann nur noch, unter welchen Bedingungen man sich einigt. Und da kommt es maßgeblich auf die Stärke der Positionen der Parteien an. Hier hat der Betriebsrat die Möglichkeit, die Ausgangslage des gekündigten Arbeitnehmers zu verbessern. Denn ein Arbeitnehmer, der einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat und damit zumindest finanziell nicht unter Druck steht, hat eine stärkere Verhandlungsposition, als ein Arbeitnehmer, der nur Arbeitslosengeld erhält. Konkret bedeutet das, dass ein Arbeitgeber, der weiß, dass er den Arbeitnehmer gegebenenfalls noch mehrere Monate weiterbeschäftigen (also: bezahlen) muss, eher bereit sein wird eine (höhere) Abfindung zu bezahlen.

Fazit: Widerspruchsrecht im Kontext betrachten!

Betriebsratsmitglieder sollten sich also vor Augen führen, dass es sich bei der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht nur um die bloße Mitteilung einer Meinung handelt. Vielmehr sind an die Reaktion des Betriebsrates erhebliche Folgen geknüpft, die für den gekündigten Arbeitnehmer im Zweifel große wirtschaftliche Bedeutung haben können. Der Betriebsrat sollte sich daher mit leichtfertigen Zustimmungen (á la „Es hat ja sowieso keine Auswirkung.“) zurückhalten. Es mag zunächst unbefriedigend sein, wenn ein Arbeitgeber sich über einen Widerspruch hinwegsetzt. Dieses Gefühl relativiert sich aber, wenn man sieht, wofür man den Widerspruch formuliert hat. Einerseits kann der BR freilich versuchen, die Entscheidung des Arbeitgebers durch den Widerspruch argumentativ zu beeinflussen. Viel wichtiger ist für den Arbeitnehmer aber, dass seine Position im Kündigungsschutzverfahren gestärkt wird.