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Unzulässigkeit einer sachgrundlosen Befristung bei früherer Beschäftigung

Das Bundesarbeitsgericht hat seine Rechtsprechung zur sachgrundlosen Befristung nach früherer Beschäftigung – zumindest teilweise – geändert. Im Januar dieses Jahres entschied das BAG (Az.: 7 AZR 733/16), dass eine sachgrundlose Befristung unzuläsig ist, wenn acht Jahre zuvor bereits ein ähnlich gelagertes Arbeitsverhältnis bestanden hat.

Noch 2011 war das BAG der Auffassung, eine früherer Beschäftigung sei nicht mehr zu berücksichtigen, wenn diese mehr als drei Jahre zurückliegt. Diese Rechtspechung war stark umstritten. Eines der gewichtigsten Argumente war dabei der Wortlaut des § 14 Abs. 2 S.2 TzBfG:

„Eine Befristung nach Satz 1 ist nicht zulässig, wenn mit demselben Arbeitgeber bereits zuvor ein befristetes oder unbefristetes Arbeitsverhältnis bestanden hat.“

Eine Einschränkung des Verbots einer Folgebefristung findet sich darin nämlich nicht.

Das Bundesverfassungsgericht trat dem mit Beschluss vom 6. Juni 2018 1 BvL 7/14, 1 BvR 1375/14 entgegen. Laut Bundesverfassungsgericht ist die vom BAG vorgenommene Auslegung nicht mit dem Grundgesetz vereinbar. Der Gesetzgeber habe sich klar gegen eine Frist entschieden. Diesen Willen des Gesetzgebers dürfe ein Gericht nicht übergehen.

Dieser Entscheidung des BVerfG passte sich das BAG nunmehr an. Dennoch ist nicht damit zu rechnen, dass sachgrundlose Befristungen in Zukunft generell unzulässig sein werden, wenn eine Vorbeschäftigung bestanden hat. Denn auch das BVerfG hat bereits Situationen genannt, in denen eine Vorbeschäftigung nicht zwingend zu berücksichtigen ist. Namentlich handelt es sich dabei um geringfügige Tätigekeiten während der Schul- oder Studienzeit, Tätigkeiten als Werkstudent/in oder lange zurückliegende Beschäftigungen, nach denen sich der/die Betroffene beruflich umorientiert hat. Zu diesen Fällen gibt es freilich bisher keine Rechtsprechung. Insbesondere die Frage, wann eine Tätigkeit „lange“ zurückliegt, bleibt also spannend.

§ 102 BetrVG – Sinn des Mitbestimmungsrechts des Betriebsrats bei Kündigungen

Die Reichweite der Beteiligungsrechte des Betriebsrates hängt maßgeblich von der zugrunde liegenden Maßnahme ab. Die Rechte des Betriebsrates reichen dabei von einem einfachen Anspruch auf Information, über Anhörungsrechte, Zustimmungsverweigerungsrechte bis hin zur zwingenden Mitbestimmung.

Die Mitwirkung des Betriebsrates bei Kündigungen

§ 102 BetrVG sieht vor, dass der Betriebsrat vor jeder Kündigung angehört werden muss. Eine Kündigung die ohne vorhergehende Anhörung ausgesprochen worden ist, ist unwirksam (§ 102 Abs. 1 S. 2 BetrVG). Der Betriebsrat kann der ordentlichen Kündigung eines Arbeitnehmers widersprechen. Auf den ersten Blick handelt es sich dabei also um ein sehr starkes Mitwirkungsrecht. Jedoch ist es auch so, dass der Widerspruch des Betriebsrats den Arbeitgeber nicht daran hindert, die Kündigung doch auszusprechen. Dies führt dazu, dass das Widerspruchsrecht auf den zweiten Blick in der Praxis oft als „zahnloser Tiger“ betrachtet wird. Dass dies nicht zutrifft, erkennt man, wenn man die Regelung im Kontext eines Kündigungsschutzverfahrens betrachtet.

Es lohnt ein Dritter Blick!

Dazu ist es wichtig, die Wirkung des Widerspruchs zu kennen. Gemäß § 102 Abs. 5 BetrVG hat der gekündigte Arbeitnehmer einen Weiterbeschäftigungsanspruch, wenn der Betriebsrat der Kündigung widersprochen hat. Erhebt der gekündigte Arbeitnehmer Kündigungsschutzklage, so kann er vom Arbeitgeber verlangen, im Betrieb weiter beschäftigt zu werden, bis das Verfahren rechtskräftig abgeschlossen worde ist.
Ein Kündigungsschutzverfahren kann mehrere Monate dauern, wenn es in höhere Instanzen geht, sogar Jahre. In der Regel endet die Kündigungsfrist vor Abschluss des Verfahrens. D. h. der gekündigte Arbeitnehmer erhält ab einem bestimmten Zeitpunkt im Verfahren (unter Umständen sogar noch vor dem Gütetermin) nicht mehr den vollen Lohn, sondern nur noch Arbeitslosengeld.

Der Arbeitnehmer befindet sich also in folgender Position:

  • sein Arbeitsverhältnis wurde gekündigt
  • er muss eine neue Stelle suchen
  • er führt ein gerichtliches Verfahren gegen seinen Arbeitgeber
  • nach Ablauf der Kündigungsfrist sinkt sein Einkommen auf 60 %
  • sämtliche laufenden Kosten (Miete, Nebenkosten, Versicherungen, usw.) müssen weitergezahlt werden.

Ein gekündigte Arbeitnehmer befindet sich also, kurz gesagt, in einer wirtschaftlichen und psychischen Drucksituation.

Stärkung der Position des Arbeitnehmers

Die meisten arbeitsgerichtlichen Verfahren werden nicht durch eine Entscheidung des Gerichts, sondern durch eine gütliche Einigung zwischen den Parteien beendet. Der Hauptgrund hierfür ist, dass beide Parteien das Arbeitsverhältnis nicht mehr fortsetzen wollen, nachdem sie sich bereits gerichtlich auseinandergesetzt haben. Die Frage ist dann nur noch, unter welchen Bedingungen man sich einigt. Und da kommt es maßgeblich auf die Stärke der Positionen der Parteien an. Hier hat der Betriebsrat die Möglichkeit, die Ausgangslage des gekündigten Arbeitnehmers zu verbessern. Denn ein Arbeitnehmer, der einen Weiterbeschäftigungsanspruch hat und damit zumindest finanziell nicht unter Druck steht, hat eine stärkere Verhandlungsposition, als ein Arbeitnehmer, der nur Arbeitslosengeld erhält. Konkret bedeutet das, dass ein Arbeitgeber, der weiß, dass er den Arbeitnehmer gegebenenfalls noch mehrere Monate weiterbeschäftigen (also: bezahlen) muss, eher bereit sein wird eine (höhere) Abfindung zu bezahlen.

Fazit: Widerspruchsrecht im Kontext betrachten!

Betriebsratsmitglieder sollten sich also vor Augen führen, dass es sich bei der Anhörung nach § 102 BetrVG nicht nur um die bloße Mitteilung einer Meinung handelt. Vielmehr sind an die Reaktion des Betriebsrates erhebliche Folgen geknüpft, die für den gekündigten Arbeitnehmer im Zweifel große wirtschaftliche Bedeutung haben können. Der Betriebsrat sollte sich daher mit leichtfertigen Zustimmungen (á la „Es hat ja sowieso keine Auswirkung.“) zurückhalten. Es mag zunächst unbefriedigend sein, wenn ein Arbeitgeber sich über einen Widerspruch hinwegsetzt. Dieses Gefühl relativiert sich aber, wenn man sieht, wofür man den Widerspruch formuliert hat. Einerseits kann der BR freilich versuchen, die Entscheidung des Arbeitgebers durch den Widerspruch argumentativ zu beeinflussen. Viel wichtiger ist für den Arbeitnehmer aber, dass seine Position im Kündigungsschutzverfahren gestärkt wird.

EuGH stärkt Arbeitnehmerrechte bei Urlaub

Der EuGH hat gleich zwei mal über die Frage zu entscheiden, ob Arbeitnehmer eine Entschädigung für nicht genommenen Urlaub verlangen können. Die bisherige Rechtslage sah vor, dass Urlaub in dem Kalenderjahr genommen und gewährt werden muss, in welchem er entsteht. Danach verfällt er. Ausnahmen bestanden nur in wenigen Ausnahmefällen, beispielsweise wenn der Urlaub wegen Krankheit nicht genommen werden konnte.

Der EuGH sieht aber ein anderes Problem: Arbeitnehmer seien im Arbeitsverhältnis der strukturell schwächere Vertragspartner. Daher könnten sie aus Angst vor anderweitigen Konsequenzen darauf verzichten, Urlaub zu beantragen. Vor diesem Hintergrund treffe den Arbeitgeber eine erhöhte Aufklärungspflicht bezüglich des Urlaubs.

Urlaubsansprüche können nach wie vor Verfallen. Allerdings ist der Arbeitgeber dafür beweispfichtig, dass dieser Verfall dem Arbeitnhmer bewusst war und er sich aus freien Stücken dafür entschieden hat. Dies wird ihm in der Regel nur gelingen, wenn er seinen Arbeitnehmer umfangreich darüber belehrt hat.

Weiteres zu diesem Thema habe ich auch hier geschrieben.

Minijob – Arbeitnehmer 2. Klasse?

Vor einiger Zeit saß ein Mandant bei mir und schilderte mir die Arbeitsumstände bei seinem Arbeitgeber, bei dem er zwar mittlerweile halbtags arbeitet, bis Ende vergangenen Jahres aber als Minijobber tätig war. In  dieser Zeit habe er weder Urlaub erhalten, noch Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall. Er habe den Arbeitgeber darauf angesprochen, aber der habe gesagt, diese Dinge gäbe es für geringfügig Beschäftigte nicht.

Ein Irrtum, den ich leider schon sehr oft gehört habe! Denn selbstverständlich haben Minijobber die gleichen Rechte und Pflichten wie jeder andere Arbeitnehmer (AN) auch.

Urlaub
Der gesetzliche Mindesturlaub beträgt bei einer 6-Tage-Woche insgesamt 24 Tage. Arbeitet man weniger, reduziert sich der Urlaubsanspruch entsprechend (bei einer 5-Tage-Woche also 20, 4-Tage-Woche 16 usw.). Dabei kommt es nur darauf an, wie viele Tage in der Woche gearbeitet wird. Die länge der Arbeitstage ist erst einmal irrelevant. Arbeitet ein AN fünf halbe Tage in der Woche, so hat er ebenfalls 20 Urlaubstage. Der Unterschied besteht ledigich darin, dass ein Urlaubstag dann nicht 8h, sondern z.B. nur 4h „wert“ ist.
Arbeitet ein AN nur an zwei Tagen in der Woche, hat er 8 Urlaubstage im Jahr. Um eine Woche Urlaub zu nehmen, muss er aber auch nur zwei Urlaubstage aufwenden. Denn die übrigen Tage hat er sowieso frei.

Entgeltfortzahlung bei Krankheit
Auch ein Minijobber hat Anspruch auf Lohnfortzahlung im Krankheitsfall. In der Praxis werden geringfügig Beschäftigte oft flexibel eingesetzt. Im Zuge dessen kommt es vor, dass diese AN bei Krankheit einfach aus den Dienstplan gestrichen und erst einmal nicht mehr eingeteilt werden, bis sie wieder gesund sind. Dieses Vorgehen ist falsch! Der AN hat Anspruch auf Lohnfortzahlung in der Höhe, als hätte er normal gearbeitet. Gibt es für einen Zeitraum (noch) keinen Dienstplan, dann ist der AN so zu bezahlen, wie er im Durchschnitt gearbeitet hätte.

Leider ist es so, dass geringfügig beschäftigte Arbeitnehmer sich oft schwer tun, ihre Rechte durchzusetzen, auch wenn Sie diese kennen. Aber oft genügt es schon, den Arbeitgeber auf die Rechtslage hinzuweisen, um zu seine Ansprüche erfolgreich geltend zu machen. Denn gerade bei kleineren Betrieben herrscht zuweilen auch auf Arbeitgeberseite eine große Unkenntnis. Und wenn ein Hinweis auf die eigenen Rechte dem Arbeitsverhältnis schadet, sollte man sich vielleicht grundsätzlich darüber Gedanken machen, ob man bei einem solchen Arbeitgeber bleiben möchte.

Bestimmung der Arbeitszeit und Änderung von Dienstplänen

Viele Arbeitnehmer leisten ihr Arbeit auf Grundlage eines Dienstplanes. Zu Problemen kann es dann kommen, wenn sich die Belange des Arbeitnehmers nicht mit den betrieblichen Belangen in Einklang bringen lassen.

Grundsatz: Weisungsrecht des Arbeitgebers, § 106 GewO
Zunächst steht es dem Arbeitgeber zu, die Arbeitszeit zu bestimmen. Eingeschränkt wird er dabei durch:

  • Arbeitsvertrag
  • Tarifvertrag
  • (Arbeitsschutz-)Gesetze
  • Mitbestimmungesrecht des Betriebsrates
  • „billiges Ermessen“

Verfügbarkeit und Wünsche des Mitarbeiters
Die bloße Tatsache, dass der Arbeitnehmer mitteilt, dass er zu bestimmten Zeiten nicht verfügbar ist, begründet noch keine Anspruch, zu diesen Zeiten nicht eingeteilt zu werden. Dies kann nur im Rahmen der Ausübung des billigen Ermessens eine Rolle spielen. Im Übrigen stellt eine solche Rücksichtnahem reines Wohlwollen des Arbeitgebers dar.

Kurzfristige Dienstplanänderung
Der Arbeitgeber darf einen bestehenden Dienstplan auch nachträglich noch ändern. Wie kurzfristige solche Änderungen erfolgen dürfen, ist nicht ausdrücklich geregelt. Die Interessenlage ist aber vergleichbar mit der sog. „Arbeit auf Abruf“, die in § 12 TzBfG geregelt ist. Bei dieser ist der Arbeitnehmer nur zur Arbeitsleistung verpflichtet, wenn der Arbeitgeber ihm die Lage seiner Arbeitszeit jeweils mindestens vier Tage im Voraus mitteilt, § 12 S.2 TzBfG. Wenn bei vereinbarter Arbeit auf Abruf diese Frist gilt, dann muss sie bei Arbeit, die nicht auf Abruf vereinbart wurde, erst Recht gelten. Ein Dienstplan, der mindetens vier Tage vorher geändert wird, ist daher wohl als verbindlich anzusehen. Als Arbeitnehmer sollte man den Dienstplan dager regelmäßig auf Änderungen prüfen. Für Arbeitgeber empfiehlt es sich, die Belegschaft möglichst ausdrücklich über Dienstplanänderung zu informieren. Dadurch können beide Seiten Irritationen vorbeugen.

Mitbestimmung des Betriebsrates
Im Gegensatz zum einzelnen Arbeitnehmer, hat der Betreibsrat bei der Lage und Dauer der täglichen Arbeitszeit ein Mitbestimmungsrecht gem. § 87 Abs.1 Nr.2 BetrVG. Das heißt, der Arbeitgeber kann gegen den Willen des Betriebsrates grundsätzlich keinen Dienstplan erstellen oder ändern. Kommt es zwischen Arbeitgeber und Betriebsrat nicht zu einer einvernehmlichen Lösung, muss eine Einigungsstelle oder ein Gericht entscheiden. Solange es keine Einigung gibt, gibt es auch keinen Dienstplan. In dieser Zeit kann folglich auch nicht gearbeitet werden, wobei die Mitarbeiter ihren vollen Lohnanspruch behalten. Dadurch hat der Betriebsrat ein vergleichsweise scharfes Schwert, um die Belange der Mitarbeiter durchzusetzen. Denn der Arbeitgeber hat kein Interesse daran, dass sein Betrieb stillsteht, bis ein Gericht über den Dienstplan entschieden hat.

Weiterführendes zu diesem Thema:
Dienstplan und Arbeitsplan – Die Rechte des Arbeitnehmers

Wahlgeheimnis – darf man zeigen, wen man wählt?

Gestern wurde Angela Merkel zum vierten Mal zur Bundeskanzlerin gewählt. Für Schlagzeilen sorgten dabei unter anderem die Abgeordneten Petr Baystron (AFD) und Jürgen Hardt (CDU), weil sie jeweils Bilder auf Twitter veröffenticht hatten:
20180315 Bystron

20180315 Hardt

Bystron musste daraufhin ein Ordnungsgeld in Höhe von 1.000 € zahlen. Hardt nichts. Natürlich sahen einige AFD-Fanboys hier wieder eine Ungleichbehandlung. Denn beide hätten ja öffentlich gemacht, wen sie jeweils (nicht) wählen.

Dabei gibt es einen Unterschied: Hardt hat das nur behauptet, Baystron hat einen Beweis geliefert.

Wahlgeheimnis

Natürlich kann man jetzt sagen, beide hätten gegen den Grundsatz der geheimen Wahl verstoßen, schließlich machen sie ja ihre Wahl öffentlich. Gleichzeitig kann man die Meinung vertreten, das sei ja Ordnung, schließlich wurde keiner der beiden dazu gezwungen.

Sinn der Wahlgeheimnisses ist es, den einzelnen Wähler vor äußerem Druck zu schützen. Man soll seine Stimme abgeben können, ohne mit Nachteilen rechnen zu müssen, weil man in den Augen eines anderen „falsch“ gewählt hat. Man könnte sagen, es ist gerade Sinn der Wahlgeheimnisses, dass man öffentlich behaupten kann eine bestimmte Wahl getroffen zu haben und tatsächlich anders abzustimmen. Somit schützt das Wahlgeheimnis davor, dass das Zustandekommen des Wahlergebnisses, also das Abstimmungsverhalten des Einzelnen rekunstruiert werden kann.

Freiwilligkeit?

Um dieses Ziel zu erreichen, ist es wichtig, dass niemand sein Abstimmungsverhalten nachprüfbar veröffentlicht – so wie es Petr Bystron getan hat. Anders ist das bei Hardt. Ob er wirklich für Angela Merkel gestimmt hat, weiß nur er selbst. Angela Merkel hat gestern lediglich 364 Stimmen erhalten, obwohl die GroKo-Parteien zusammen 399 Stimmen hätten. Mindestens 35 haben also nicht für Merkel gestimmt. Hardt könnte einer davon sein. Man weiß es nicht und das ist gut so.

Ob die Veröffentlichung freiwillig erfolgt oder nicht, ist völlig irrelevant. Denn das Wahlgeheimnnis kann nur funktionieren, wenn niemand seine Wahl öffentlich macht. Denn je mehr „freiwillig“ ihre Wahl veröffentlichen, desto leichter werden Rückschlüsse auf die anderen möglich.

Wie wichtig das Wahgeheimnis ist, zeigt die Diskussion in der GroKo nach Bekanntwerden des Ergebnisses. Die Parteien stritten darüber, aus welchem Lager die Abweichler wohl stammen. Wäre die Wahl nachprüfbar, würden die Betreffenden jetzt entweder nicht mit Glückwünschen der Parteinführung überhäuft oder hätten erst gar nicht so abgestimmt.

Wie ist das bei der Betriebsratswahl?

Der Grundsatz der geheimen Wahl gilt bei der Betriebsratswahl (§ 14 I BetrVG). In kleinen Betrieben stellt sich aber immer das Problem, dass einzelne Kandidaten ihre Wähler schon im vorhinein mobilisieren und mit einer einigermaßen konkreten Stimmenzahl rechnen. Wenn es dann nur um 20 Stimmen geht, sind Rückschlüsse realtiv schnell möglich. Umso wichtiger ist es hier, dass das Wahlgeheimnis gewahrt wird.

Anfechtung der Betriebsratswahl bei zu wenig Stimmen?

Bei den letzten Betriebsratswahlen war ich Zaungast bei einem Verfahren wegen Anfechtung der Betriebsratswahl. Es handelte sich um einen Betrieb mit knapp über 50 Arbeitnehmern. Ein Kandidat war knapp nicht in den Betriebsrat gewählt worden. Er scheiterte tatsächlich an einer Stimme. Nun passte dieses Ergebnis nicht zu seinen Berechnungen. Er befragte die Kollegen, die ihm zugesagt hatten, ihn zu wählen. Tatsächlich versicherten alle, die Stimme für ihn abgegeben zu haben. Damit blieb für den Kandidaten nur ein logischer Schluss: die Stimmen mussten manipuliert worden sein.

Er focht die Wahl an. Dabei legte er eidesstattliche Versicherungen all seiner „Wähler“ vor, in welchesn sie behaupteten, die Stimme für ihn abgegeben zu haben. In der Güteverhandlung äußerte der Richter leise Bedenken bezüglich des Wahlgeheimnisses. Zu einer Entscheidung kam es letztlich leider nicht, weil der Antrag zurückgenommen wurde.

Antrag wäre erfolglos gewesen

Wäre der Antrag nicht zurückgenommen worden, hätte er meines Erachtens abgewiesen werden müssen. Der Richter hatte damit Recht, dass ein Vergleich der Stimmzettel mit den eidesstattlichen Versicherungen der vermeintlichen Wähler gegen das Wahlgeheimins verstoßen würde. Der Kandidat hätte einen vermeintlichen Wahlbetrug anderes beweisen müssen.

Sinn des Wahlgeheimnisses

Denn letztlich ist es gerade Sinn des Wahlgeheimnisses, seine Stimme demjenigen/derjenigen geben zu können, von der/dem man glaubt, dass sie/er am besten geeignet ist, ohne irgendeine Art von Druck oder gar Sanktionen befürchten zu müssen. Dadurch, dass die Wahl nicht zurückverfolgt werden kann, kann man problemlos seinen Freunden/Kollegen/Wählern gegenüber behaupten, eine bestimmte Wahl getroffen zu haben. Ob es stimmt oder nicht, kann und darf nicht geprüft werden.

 

Tweet-Quellen:
twitter.com/PetrBystronAfD/status/973834724295823361
twitter.com/juergenhardt/status/973833762520944642